O que motiva a presente reflexão é a inovação relacionada à responsabilidade do empresário, administrador de empresas e sócios de sociedades empresárias e simples, trazida pela Lei Complementar 123 de dezembro de 2006 – Lei Geral das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

À guisa de conferir presunção de inatividade para corporações ou empresários individuais que há mais de 3 anos não apresentam movimentos contábeis e, ainda, de liberá-los da regularização imediata de pendências tributárias eventualmente existentes perante as fazendas públicas das três esferas de governo (postergando a ânsia arrecadatória), caso pretendam promover a baixa da pessoa jurídica, o art. 78 da referida Lei complementar, referenciando ao art. 9º também (aparentemente indicando a mesma solução para o caso de extinção da pessoa jurídica), avançou na matéria que poderia tratar e estabeleceu a responsabilidade solidária e, quiçá, ilimitada dos sócios, empresários individuais e administradores das entidades em questão.

Vejamos o disposto no art. 78:

Art. 78. As microempresas e as empresas de pequeno porte que se encontrem sem movimento há mais de 3 (três) anos poderão dar baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais, independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos.

(...)

§ 3º A baixa, na hipótese prevista neste artigo ou nos demais casos em que venha a ser efetivada, inclusive naquele a que se refere o art. 9o desta Lei Complementar[1][1], não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática, comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus sócios ou administradores, reputando-se como solidariamente responsáveis, em qualquer das hipóteses referidas neste artigo, os titulares, os sócios e os administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores ou em períodos posteriores.

Referida presunção de solidariedade vai contra o que determina a Legislação Empresarial que, ao discorrer sobre o Direito de Empresa (art. 966 e seguintes do Código Civil) e sobre as Sociedades por Ações (lei 6.404,76), define, de acordo com cada tipo societário, qual a responsabilidade de cada um desses personagens da vida empresarial.

Desde já que fique claro, segundo determina o próprio art. 3º da Lei Complementar 123, que as regras atinentes à Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, no novel regime, destinam-se às pessoas jurídicas constituídas de acordo com o que prevê o Novo Código Civil (Lei 10.406/2001), fazendo referência expressa ao artigo 966 do referido estatuto. Portanto, as Sociedades por Ações estão excluídas da incidência dessas regras de solidariedade.

Porém, ainda estão sujeitas à regra que preocupa (por conta de estabelecer a dita solidariedade), as sociedades simples, as sociedades empresárias e o empresário individual.

O Empresário individual, por natureza própria da opção de explorar atividade econômica sem constituir sociedade e, por silêncio legislativo, já é suscetível mesmo à confusão do seu patrimônio pessoal com o patrimônio empresarial (logicamente, ainda, sujeito à observância das regras para a desconsideração da personalidade jurídica – art. 50 do Código Civil).

Porém, quanto às sociedades, empresária e simples, há regra matriz que garante aos sócios constituintes a opção pelo regime de responsabilidade que vão assumir, de acordo com o tipo societário optado.

Assim determina o art. 983 do Código Civil, com certa liberdade, exceto nos casos em que o Parágrafo Único indica como sendo obrigatório o regimento do tipo societário (conta de participação ou cooperativa).

Optando (e podendo optar) por constituir Sociedade Simples, sabem os sócios que poderão definir se a responsabilidade deles é subsidiária ou não (art. 977, VII e 1024 do Cód. Civil), ou seja, se o patrimônio pessoal pode ou não ser atingido se o patrimônio social for insuficiente para arcar com as dívidas da pessoa jurídica (observada, ainda, a necessidade de previsão expressa da responsabilidade solidária - nos termos do art. 1023).

Nesse tipo societário, os sócios e administradores apenas se sujeitam à responsabilidade pessoal e solidária se distribuem lucros ilícitos ou fictícios (art. 1009) e o administrador se, antes de registrar no órgão competente o instrumento que lhe transferiu poderes, pratica atos sociais (art. 1012) ou se age com culpa (leia-se, também aqui, o dolo - art. 1016).

Na Sociedade em Nome Coletivo (art. 1039) é da essência associativa por esse tipo societário a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios, assim como, na sociedade em comandita simples, é a responsabilidade dos sócios comanditados (pessoas físicas – art. 1045). Na Sociedade Cooperativa, compete aos sócios, nos atos constitutivos e regulamentares, definir a responsabilidade dos sócios (art. 1095). E nas sociedades não personificadas, a Sociedade em Comum (irregular) tem como responsáveis solidária e ilimitadamente os sócios que se arriscarem nesse negócio (art. 990) e, na Sociedade em Conta de Participação, o sócio ostensivo segue o tipo societário que ostentar, ficando o sócio participante (oculto), somente responsável solidariamente quando intervir ostensivamente nos negócios sociais (Parágrafo Único do art. 993).

A questão de maior interesse, certamente, está relacionada às Sociedades Limitadas (art. 1052 e seguintes do Cód. Civil), a mais optada entre os empresários. O próprio nome determina, e é o que estimula a opção por esse tipo societário, que a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas.[2][2]

Por ser de sua essência a limitação da responsabilidade ao valor das cotas e por se socorrer, na lacuna, das regras da sociedade simples, é que se pode definir que a responsabilidade solidária dos sócios e administradores de uma sociedade limitada também está adstrita ao que se disse acima sobre o tipo societário simples, mormente o que determinam os art. 997, VIII c.c. art. 1023 e 1024 relativamente aos sócios, se houver opção pela responsabilidade subsdiária contra os sócios (algo que, corriqueiramente, é recusado nos instrumentos de constituição e de adequação das regras societárias à novel legislação empresária) e os art. 1009, 1012 e 1016 relativamente aos administradores.

Forçoso concluir que a inovação, como se disse, contraria a lei de regência dos tipos societários, sem revogar os dispositivos a elas concernentes e, mais objetivamente, trazendo insegurança jurídica para os empreendedores. Os contratos sociais podem não valer diante da nova imposição legislativa, causando perplexidade aos operadores da lei afetos a essa área do direito.

As regras de responsabilização solidária dos sócios e administradores criadas pela Lei Complementar 123/2006 se destinam, num primeiro olhar, às empresas presumidamente inativas ou as que pretendam buscar a baixa dos registros comerciais, sempre juízo para o fisco que, a qualquer momento, poderá perseguir seus interesses arrecadatórios contra quem quer que seja, já que resguardou seus interesses com a absurda regra criada, ao arrepio da Legislação Empresarial.

Quem garante que alguma interpretação iluminada dos dispositivos em destaque (art. 9º e 78 da Lei Complementar 123/2006) não irá incluir empresas e empresários que estejam promovendo alterações de seus atos constitutivos na nova regra, já que criaram a nova situação jurídica de instabilidade para aqueles que pretendem a extinção da empresa!

Vale ficar atento. Cabe a contestação da legalidade da previsão de solidariedade, já que causa instabilidade às relações jurídicas, protegidas por instrumentos dispostos no art. 5º, XXXVI da Constituição da República. De outra sorte, de nada valem as regras do Código Civil atinentes ao direito de empresa e a distinção dos tipos societários.

[1][1] Art. 9o O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial e na abertura da empresa, dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção.

[2][2] Aqui, interessante destacar que a responsabilidade de todos os sócios, pela integralização do capital social sobscrito por eles, é solidária.